当代中国司法文明建设必须重视传统司法观念与现代司法理念之融合与调适,而不应该简单而武断地对其进行意识形态化的所谓批判。
这里需要强调,在亚非拉很多非基督教文化的第三世界国家,利益、权利、权力等诸要素未必比盎格鲁·撒克逊民族要少,但是这些国家并没有发展出宪政民主制度来。人是根据上帝的形象造出来的,享有不可剥夺的尊严和权利。
从法律思想发展的角度来看,基于对律法与恩典在系统神学的整全关系的特定看法,以及由此延伸出来的对中世纪教会法传统的特定理解,新教改革之后,欧洲兴起的两大新教流派对教会法采取了近乎完全不一致的路数。由于原罪,恩典是爱,律法也是爱,恩典成全了律法,律法体现了恩典。后来,随着以色列民的日趋堕落,以色列向耶和华寻求赐予他们君王以为他们征战,神应许并拣选了君王。在《创世记》2:7还强调了人的属性,耶和华神用地上的尘土造人,将生气吹在他鼻孔里,他就成了有灵的活人,名叫亚当。在《圣经》中,到处都是神和人所立的盟约,如行为之约、恩典之约、挪亚之约、亚伯拉罕之约、摩西之约、大卫之约和新约[2]。
只有社会的主流价值观是倾向民主主义的、宪政主义的,路德宗基督徒才更倾向于为宪政民主政体下一个相对比较安分守己、各司其职的好公民,成为政教合作的典范。唯恐我在你们身上是枉费了工夫(《加拉太书》4:10—11),在末了,保罗特别强调,受割礼不受割礼都无关紧要,要紧的是做新造的人(《加拉太书》6:15),有人已受割礼蒙召呢,就不要废割礼。这种法治发展道路首先必须破除西方法治在引入中国之后形成的意识形态正当性话语或普适主义的话语,必须强调法律服务于中国的国家治理,具体而言就是一个超大型国家和文明型国家的治理。
特别是从1990年代以来,在"市场经济就是法制经济"的口号下,法律移植和借鉴西方成熟的法律制度,已经成为中国法制建设的必由之路。特别在美国,当法院成为宪法的权威解释者并根据其对宪法的解释和理解来行使违宪审查权时,法院事实上拥有了主权权力。将民主与法制放在一起讲,虽然在理论上充满了辩证,但在实践中无疑有所偏重。甚至在十八届三中全会的决定中,虽然经济体制改革、政府体制改革等各个领域中都体现了"依法办事"的法治精神,然而决定中第一次提出"法治中国"却主要论述执法和司法改革,其中司法改革最具有突破性。
一、"法律帝国"引发法治危机 简单地回顾和总结过去三十多年的法治工作,就会发现,所谓中国特色社会主义法治的理论话语和具体实践,始终围绕"律法中心主义"和"司法中心主义"两个中心展开,这两种法治话语实际上在建构出一种"法律帝国"的法治理想图景。(文化纵横) 进入 强世功 的专栏 进入专题: 法治 党的领导 。
[ 参加苏力:《能动司法与大调解》,载《中国法学》2010年第1期。法治建设必须关注公共行政过程是不是合理,是不是有公众参与,是不是透明公开,是不是守法。特别需要注意的是,如果政府在资源分配中出现了偏差,失去了公平正义,那么这种偏差也无法通过法院来解决,而只能通过政党来解决。尽管我们强调中国特色社会主义法律体系乃是既统一又多元化的体系,但从"法律多元主义"的角度看,在多元化的国家律法体系之外,还有更为广阔的多样化规则体系,包括党规党法、宗教戒律、公共道德、伦理准则、民间习惯、社会风俗等等。
(二)"法院中心主义" "法院中心主义"也是一个理想类型意义上的法治观念,它强调实施法律最主要和最具有权威性的机构就是法院。而在2013年5月27日,《中国共产党党内法规制定条例》及《中国共产党党内法规和规范性文件备案规定》公开发布,以"党内立法法"的形式来规范"党内法规"和党内其他规范性文件的制定,这无疑推动了党依法执政。任何军事指挥家都不会把兵力投放在最后一道防线上,同样,从社会正义的提供看,政治家都会把实现社会正义的重心放在社会治理的最后一道防线上。这个理想图景很大程度是来源于对美国法治模式的想象,它自觉不自觉地成为中国法治建设的蓝图,以至于不少人主张任何不符合这种"法律帝国"理想的要素都是对法治中国的破坏。
在这种背景下,"律法中心主义"毫无疑问要强化法律与道德的分离,强调法律的形式理性和工具理性,强调法律的中立性和程序正当性,而关注实质理性的法律往往被看作是野蛮落后的卡迪司法。[ 《强世功:"依法执政"应成为建设"法治中国"的重心》,载《21世纪经济报道》,2014年3月4日。
党章是最根本的党规党法。事实上,我们暂且不讨论各种非正式规则,即使按照律法中心主义的立场来看,仅仅关注法院也是不够的。
没有党规党法,国法就很难保障。因此,我们发现,中国法治发展导致的治理危机很大程度上是由于这种律法中心主义和法院中心主义的法律帝国的治理模式不符合中国的社会现实所造成的,即使采取改革推动型的法治发展模式,积极送法下乡,也不可能完成法律的治理任务。这成为当前法治建设面临的主要难题。其他国家机构和社会组织实施法律的重要性远远无法和法院的地位相比较,如果其他国家机构和社会组织在实施法律的过程中与法院对法律的理解有冲突,那么法院就有凌驾于其他国家机构或社会组织的权威,是实施法律最具有权威性的机构。而这些文明传统已经转化为中国人"日用而不察"的道德价值观念和日常生活伦理,从而构成了中国的生活方式。其一,中国是一个"超大型国家",内部包含了地理环境、族群、宗教信仰、文化传统和经济发展水平的多样性,这就决定了中国社会的治理必然要采取多样化的治理策略,不可能采取统一的均质化治理模式。
然而,对于中国这样一个超大型国家而言,无论如何强调国家主义或中央集权,社会生活的多样化乃是不可避免的。(三)多元主义的治理体制:超越纠纷解决思路 法院中心主义自然强调法院在解决社会纠纷中的核心地位。
中国特色社会主义法律体系建立起来了,然而社会主义核心价值观却难以在社会中扎根。如果单纯从经济发展导致的商业化和城市化的生活方式所言,也许东南沿海部分地区可以适用于西方现代法治的治理模式,但是在广大的中西部农业地区和牧业地区,就很难采用这种法律帝国的治理模式。
十四大明确提出社会主义市场经济体制的建立和完善必须有完备的法制来规范和保障,十五大进一步明确了形成中国特色社会主义法律体系的立法目标,十七大明确提出要完善中国特色社会主义法律体系。这种精英化的司法改革主要考虑东部发达地区的法院状况,而忽略了司法体系是遍及全国的一个机构网络,精英化的司法改革导致西部经济落后地区的法院始终面临着法官匮乏的难题。
在这个意义上,法院不仅仅是纠纷的解决者,而且是社会正义的提供者,而制定正义的法律原本属于主权者的职能,由此普通法法院至少在提供正义观念的意义上分享了主权权力。事实上,随着西方福利国家和规制国家的兴起,法治概念也已经从传统的立法和司法转向公共行政,强调公共行政与公民参与。但是,从社会治理的角度看,法治必须超越纠纷解决,赋予良好的社会治理。如果我们回过头来看今天中国法治建设所走过的路程就会发现,司法公正固然重要,但关键在于执政党能不能依法执政,行政机关能不能依法行政。
这就意味着中国特色社会主义法治建设需要逐渐摆脱以西方法治模式为蓝本形成的、以律法中心主义和法院中心主义为特征的"法律帝国"的法治理想,而坚持整体主义的法治观,在法律多元主义和治理多元主义的基础上缔造"多元主义法治共和国"。[ 参见[英]H.L.A.哈特:《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年版。
而对于超大型国家和文明型国家的治理而言,律法只是国家治理中的一个要素,尽管是重要要素,法院只是解决社会问题的一个防线,而且是最后的防线。正是为了将传统社会变成法治社会,我们开始了大规模的普法教育活动,而普法也就变成了教育老百姓如何打官司。
然而,从多元主义的法治观看,今天中国不仅仅要发挥法律的作用,而且要发挥党规党法的作用,如果把党规党法落到实处,那么国家法治就会有根本性的改观。(二)多元主义的法律规则:党规与国法 "法治"乃是法的统治(the rule of law),问题在于这里所说的"法"究竟是什么?律法中心主义和法院中心主义的法律帝国理想往往着眼于国家权力,要么是用律法来强化国家权力,比如中国古典的法家或者西方霍布斯式的法治国家。
然而,从法律社会的角度来说,我们必须关注多元法律纠纷解决体制,在西方国家称之为(Alternative Dispute Resolution),中国有众多的此类实践。"十六字方针"首先是立法,按照逻辑接下来需要关注的就是依法办事和执法,"依法办事"包括各个方面,包括执政党依法执政、行政机关依法行政、公民依法行事等等,然而这些问题并没有成为法治建设所关注的主要对象。因此,无论是作为一种法治理论,还是一种建设法治的实践,离开了对党和政府制定公正的公共政策的关注,离开了对公共行政中政策形成的规则、政策纠正的程序和规则以及政策落实的规则等,而仅仅将目光集中在法院上,显然是舍本逐末。这就意味着中国法治发展必须从中国国家治理的总体布局出发,从整体上探索国家治理的理性化和现代化,建构一种"多元主义的法治共和国"。
这里的规则就不仅仅指正式的法律,而且包括上述各种非正式法。另一方面着眼于国家治理的现代化,不仅关注法院,而且关注执政党、政府机关、社会组织和公民个体,既要追求党依法执政、政府依法行政、司法机关依法裁判,也要追求社会主体和公民要依法办事,形成法治国家、法治政府、法治社会总体格局。
法院和检察院也从执法机关,逐渐变成了"司法机关"。然而,当"律法中心主义"成为法治建设的重心时,就意味着法律规范凌驾于其他社会规范,特别是道德规范之上,成为全部正当性的来源。
但就中国语境而言,真正的法律多元主义不应当仅仅关注民间习惯法,而应当关注数量庞大、在中国发挥巨大政治社会功能的法律规范,那就是党规党法。如果把法治理解为亚里士多德所说的良法统治,法治也就可以被看作是正义的提供。